COSTUME II

COSTUME

Costume é o nome dado a qualquer regra social
resultantede uma prática reiterada de forma generalizada
e prolongada,o que resulta numa certa convicção de
obrigatoriedade,de acordo com cada sociedade e cultura
específica.O costume jurídico é definido como a prática
social reiterada e obrigatória. Trata-se em geral, de
regras não escritas, introduzidas pelo uso continuado
e com o consentimento implícito de todas as pessoas que
as admitiramcomo norma de conduta. O costume é,
evidentemente, considerado como obrigatório e a sua
violação acarreta responsabilidades jurídicas.
Os juristas defendem dois elementos constitutivos do
costumejurídico, o material que é a prática reiterada do
comportamento costumeiro e o subjectivo ou seja a convicção
geral de que ele é necessário e obrigatório DI foi, até
meadosdo século XIX, na sua maior parte um direito costumeiro
e nãoescrito. Os tratados eram episódicos e, sempre bilaterais,
não criavam regras universais de conduta, ao contrário do
costume. A situação inverteu-se com a celebração dos primeiros
tratados multilaterais e hoje fala-se da codificação do DI, isto
é, a consolidação das normas costumeiras em textos convencionais,
os chamados tratados.
No âmbito do DI, independentemente dos tratados, o costume é
obrigatório para todos os sujeitos de DI. O DI contempla a
possibilidade de costumes regionais. O costume é mais maleável
do que o tratado, pois adapta-se mais facilmente à evolução das
relações internacionais. Por outro lado, é mais inseguro do que
o acordo escrito, devido a suas constantes mudanças e à dificuldade
de prová-lo e de apontar a data de sua vigência. No DI, não há
hierarquia entre tratado e costume. o costume termina ou deixa de
ser praticado, com um novo costume ou com um tratado que o codifica
ou revoga.

CONCEITUAÇÃO

O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b)
do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, que diz:
b) O costume internacional como prova de uma prática geral
aceite como direito.
Portanto, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada
prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste numa
prática geral aceite como sendo de /o direito.
Convêm destacar, que a tendência moderna é a da codificação
dos Costumes Internacionais, de forma que os Tratados obtenham
um crescimento maior, enquanto os Costumes Internacionais cursem
para um decréscimo.

HIERARQUIA ENTRE COSTUMES E TRATADOS INTERNACIONAIS

Não há uma hierarquia entre as normas costumadas e as realizadas,
isto porque uma e outra se anulam. Inegável que, uma vez visto
os elementos materiais e subjectivos dos Costumes Internacionais,
que os Tratados, ou seja a essência do direito posto na ordem
internacional, possuem uma maior segurança jurídica dada a sua
clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo, defende
que os costumes consistem na principal, quando não única fonte
verdadeira do "jus cogens".

PROVA DE CUSTUME INTERNACIONAL

O professor Rezek, ressalva a decisão do Tribunal Internacional
de Justiça acerca do caso de Asilo Político, afirmando que
"a parte que alega em seu prol certa regra costumeira deve
provar sua existência e sua oponibilidade à parte adversa".
Os Costume Internacionais encontram prova nos actos estatais,
nos textos legais e nas decisões judiciárias acerca de temas
relacionados ao "jus cogens". No plano internacional, busca-se
a prova do Costume Internacional na jurisprudência
internacional e/ou nos tratados.
Por isso, não é difícil conceber que todo Tratado,
e principalmente as jurisprudências internacionais, foram
(quase indiscutivelmente) um Costume Internacional
generalizado, que eram nada mais nada menos que um facto,
que recebeu um valor pelos sujeitos internacionais, e
transformou-se numa Norma.

CODIFICAÇÃO E FUNDAMNETO DE VALIDADE DO COSTUME INTERNACIONAL

Os Costumes Internacionais, tendem a perder espaço para
os Tratados, mormente pela clareza que o texto afirmado
propicia aos sujeitos envolvidos, e pela complicação
litigiosa oriunda dos Costumes Internacionais.
Entende-se, no entanto, que ainda que a celebração de um
tratado multilateral seja realizado sem que todas as
partes tivessem o mesmo consenso sobre todos os pontos,
é indiscutível que, o Costume Internacional está subjacente
à construção do conteúdo do Tratado então celebrado,
seja de forma mais uniforme ou não pelos sujeitos que
se sentam à mesa de negociações.

O COSTUME INTERNACIONAL E A DOUTRINA DO TACTIUM PACTUM

O Costume é uma prática reiterada e constante com convicção
de obrigatoriedade. É uma concepção Voluntarista, reduzindo
toda a regra consuetudinária aos Costumes particulares,
fundamenta a obrigatoriedade do Direito Internacional do
acordo interestadual, que, quanto ao Costume, revestiria
a forma de um Tacitum Pactum. A doutrina do Tacitum Pactum,
destrói completamente o fundamento do Costume Internacional
e diverge em pleno do seu entendimento clássico.

FUNDAMNETO DA OBRIGATORIEDADE

Para que se possa considerar existente um costume jurídico
internacional, o uso deve ser contínuo, ou seja, deve
consistir numa pratica constante dos sujeitos de Direito
Internacional que se encontrem em situação de o aplicar.
Geral, quer dizer deve consistir numa pratica comum.
Embora não seja de exigir a unanimidade de todos os membros
da sociedade internacional.

Elemento Subjectivo

O Elemento Subjectivo também é denominado de Elemento
Psicológico, cujo nome técnico consiste em "Opinio Juris"
ou "Opinio Necessitatis". O professor José Francisco
Rezek (p. 115) salienta que "o elemento material não
seria bastante para dar ensejo à norma costumeira.
É necessário, para tanto, que a prática seja determinada
pela "opinio juris", vale dizer, pelo entendimento, pela
convicção de que assim se procede por necessário, correcto,
justo, e, de bom direito."