CODIFICAÇÃO E FUNDAMENTO DO COSTUME

Os Costumes Internacionais, tendem a perder
espaço para os Tratados, mormente pela clareza
que o texto afirmado propicia aos sujeitos envolvidos,
e pela complicação litigiosa oriunda dos Costumes
Internacionais.Entende-se, no entanto, que ainda que
a celebração de um tratado multilateral seja realizado
sem que todas as partes tivessem o mesmo consenso
sobre todos os pontos, é indiscutível que, o Costume
Internacional está subjacente à construção do conteúdo
do Tratado então celebrado, seja de forma mais
uniforme ou não pelos sujeitos que se sentam à mesa
de negociações.

O Costume Internacional e a doutrina do “Tacitum Pactum”.
O Costume é uma prática reiterada e constante com
convicção de obrigatoriedade. É uma concepção
Voluntarista, reduzindo toda a regra consuetudinária
aos Costumes particulares, fundamenta a
obrigatoriedade do Direito Internacional do acordo
interestadual, que, quanto ao Costume, revestiria a
forma de um Tacitum Pactum. A doutrina do Tacitum
Pactum, destrói completamente o fundamento do
Costume Internacional e diverge em pleno do seu
entendimento clássico.
FUNDAMNETO DA OBRIGATORIEDADE

Para que se possa considerar existente
um costume jurídico internacional, o uso
deve ser contínuo, ou seja, deve consistir
numa pratica constante dos sujeitos de
Direito Internacional que se encontrem
em situação de o aplicar. Geral, quer
dizer deve consistir numa pratica
comum. Embora não seja de exigir a
unanimidade de todos os membros
da sociedade internacional.


Elemento Subjectivo
O Elemento Subjectivo também é
denominado de Elemento Psicológico,
cujo nome técnico consiste em
"Opinio Juris" ou "Opinio Necessitatis".
O professor José Francisco Rezek (p. 115)
salienta que "o elemento material não seria
bastante para dar ensejo à norma
costumeira. É necessário, para tanto,
que a prática seja determinada pela
"opinio juris", vale dizer, pelo entendimento,
pela convicção de que assim se procede
por necessário, correcto, justo, e, de
bom direito."